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RVJ / ZWR 2023 207 Strafprozessrecht Procédure pénale Strafprozessrecht – Parteirechte – KGE (Einzelrichter der Straf- kammer) vom 12. Oktober 2022, X. c. SAO – TCV P3 22 244 Einschränkung des Akteneinsichts- und Teilnahmerechts (Art. 101 und 147 StPO) - Das Teilnahmerecht der Parteien an Beweiserhebungen gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO kann in analoger Anwendung der Grundsätze von Art. 101 Abs. 1 StPO eingeschränkt werden (E. 2.2). - Einschränkung des Teilnahmerechts unter Mitbeschuldigten (E. 2.3.1). - Die Parteiöffentlichkeit kann hinsichtlich weiterer Zeugen und Auskunftspersonen nur bei konkreter Kollusionsgefahr trotz fortbestehender Untersuchungshaft eingeschränkt werden (E. 2.3.2). - Eine Verfügung, welche das Teilnahme- und Akteneinsichtsrecht pauschal auf alle Hauptbelastungszeugen bzw. -auskunftspersonen einschränkt, ohne eine konkrete Kollusionsgefahr zu nennen, ist unzulässig (E. 2.4). - Hier gilt die «erste Einvernahme» im Sinne von Art. 101 Abs. 1 StPO aufgrund der konkreten Vorhalte nach viermaliger Einvernahme des Beschuldigten als erfolgt (E. 2.5). - Die Staatsanwaltschaft darf im Einzelfall für namentlich genannte Mitbeschuldigte, Zeugen und Auskunftspersonen wegen einer konkreten Kollusionsgefahr die Parteiöf- fentlichkeit und das Akteneinsicht einschränken (E. 2.6). Limitation du droit de consulter le dossier et de participer à la procé- dure (art. 101 et 147 CPP) - Le droit des parties de participer à l'administration des preuves selon l'art. 147 al. 1 CPP peut être limité en appliquant, par analogie, les principes dégagés de l'art. 101 al. 1 CPP (consid. 2.2). - Limitation du droit de participer à la procédure entre coprévenus (consid. 2.3.1). - Le droit de participer à l’audition de témoins et de personnes appelées à donner des renseignements ne peut être limité qu'en présence d’un risque de collusion concret, malgré le maintien en détention provisoire (consid. 2.3.2). - Une décision qui limite de manière générale le droit de participer à la procédure et de consulter le dossier en ce qui concerne tous les principaux témoins à charge, respectivement toutes les principales personnes appelées à donner des renseignements à charge, sans mention d’un risque de collusion concret, n'est pas admissible (consid. 2.4). - Dans le cas d’espèce, la « première audition » au sens de l'art. 101 al. 1 CPP a eu lieu, le prévenu ayant été interrogé à quatre reprises (consid. 2.5).

208 RVJ / ZWR 2023 - Dans certains cas, en raison d’un risque de collusion concret, le Ministère public peut restreindre le droit de consulter le dossier et de participer à la procédure en ce qui concerne des coprévenus, témoins et personnes appelées à donner des renseigne- ments nommément désignés (consid. 2.6). Sachverhalt und Verfahren (Zusammenfassung) Die Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis führte gegen X. technische Überwachungsmassnahmen sowie eine Observation wegen Verdachts auf qualifizierten Betäubungsmittelhandel durch. Am 19. Juli 2022 wurde X. festgenommen und vorläufig bis zum 17. Oktober 2022 in Un- tersuchungshaft versetzt. Auf Beschwerde der beschuldigten Person hin hatte sich das Kantonsgericht mit folgender Verfügung der Staats- anwaltschaft vom 18. Juli 2022 – bestätigt am 6. September 2022 – hinsichtlich der Einschränkung der Parteirechte auseinanderzusetzen:

1. Die jeweils erste Einvernahme der Hauptbelastungszeugen bzw. -auskunftspersonen erfolgt ohne Anwesenheit von X. und des Verteidi- gers von X.

2. Das Akteneinsichtsrecht der beschuldigten Person richtet sich nach den gleichen Grundsätzen.

3. Für diese Verfügung werden keine Kosten erhoben. Aus den Erwägungen 2.2 Die mit der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen situieren sich im Spannungsfeld zwischen der Einschränkung der Akteneinsicht nach Art. 101 Abs. 1 StPO und den Teilnahmerechten der Parteien nach Art. 147 StPO. Seit BGE 139 IV 25, dem Leitentscheid in dieser Frage, hatte das Bundesgericht verschiedene Gelegenheiten, seine Recht- sprechung zu präzisieren und zu bestätigen (BGE 140 IV 172, 141 IV 220, 143 IV 457). Kerngedanke ist dabei der mit der neuen Strafpro- zessordnung verfolgte gesetzgeberische Wille, die Partei- und Teilnah- merechte im staatsanwaltschaftlichen Untersuchungsverfahren zu stär- ken, selbst wenn dies eine günstigere prozesstaktische Ausgangslage

RVJ / ZWR 2023 209 des Beschuldigten zur Folge hat. Dies wurde vom Gesetzgeber be- wusst in Kauf genommen und ist von den Strafverfolgungsbehörden zu respektieren (BGE 139 IV 25 E. 5.3, 5.5.7). Die Teilnahmerechte gelten grundsätzlich sowohl für die Einvernahmen von Zeugen und Auskunfts- personen, wie auch von Mitbeschuldigten. Indes ist laut der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Anfangssta- dium der Untersuchung, nämlich bis zur ersten Einvernahme von be- schuldigten Personen, bei der Auslegung von Art. 147 StPO auch der sachlich eng damit zusammenhängenden Bestimmung von Art. 101 Abs. 1 StPO betreffend Akteneinsicht Rechnung zu tragen. Danach können die Parteien «spätestens nach der ersten Einvernahme der be- schuldigten Person und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise durch die Staatsanwaltschaft die Akten des Strafverfahrens einsehen» (Art. 101 Abs. 1 Satz 1 StPO; BGE 139 IV 25 E. 5.5.2). In einem obiter dictum hielt das Bundesgericht in BGE 139 IV 25 fest, dass eine sach- gerechte wertungskohärente Lückenfüllung bzw. teleologische Reduk- tion von Art. 147 StPO zu erfolgen hat, insoweit der Wortlaut dieser Norm den aufgezeigten Zielkonflikten, zwischen der strafprozessualen Wahrheitsfindung einerseits und den Parteirechten bzw. der prozessu- alen Gleichbehandlung von Mitbeschuldigten anderseits, keine Rech- nung trägt. Danach kann die Staatsanwaltschaft – ähnlich wie bei der Akteneinsicht nach Art. 101 Abs. 1 StPO – im Einzelfall prüfen, ob sach- liche Gründe für eine vorläufige Beschränkung der Parteiöffentlichkeit bestehen. Solche Gründe liegen insbesondere vor, wenn im Hinblick auf noch nicht erfolgte Vorhalte eine konkrete Kollusionsgefahr gege- ben ist. Falls die Befragung von weiteren Personen sich auf untersuchte Sachverhalte bezieht, welche den (noch nicht einvernommenen) Be- schuldigten persönlich betreffen und zu denen ihm noch kein Vorhalt gemacht werden konnte, darf der Beschuldigte von der Teilnahme aus- geschlossen werden. Die blosse Möglichkeit einer abstrakten «Gefähr- dung des Verfahrensinteresses» durch rechtmässiges prozesstakti- sches Verhalten rechtfertigt hingegen noch keinen Ausschluss von den Einvernahmen (vgl. zum Ganzen BGE 139 IV 25 E. 5.5.4.1). (…) 2.3.1 Bei Mitbeschuldigten ist gerade im Anfangsstadium einer Unter- suchung mit einer erhöhten Kollusionsgefahr zu rechnen und es drängt sich regelmässig auf, die anderen Mitbeschuldigten zuerst mit den Tat- vorwürfen und den Behauptungen der anderen Mitbeschuldigten zu konfrontieren und sie erst in einem zweiten Schritt an der Einvernahme teilnehmen zu lassen. Eine Ausnahme vom Teilnahmerecht rechtfertigt

210 RVJ / ZWR 2023 sich da auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung, um Vor- bzw. Nachteile zu vermeiden, welche sich aus der Reihenfolge der Einvernahmen ergeben könnten. Für Mitbeschuldigte besteht in analo- ger Anwendung von Art. 101 Abs. 1 Satz 1 StPO per se ein sachlicher Grund, diese zunächst unter Ausschluss der anderen Mitbeschuldigten und deren Verteidigung mit den einzelnen Vorhalten zu konfrontieren, jedoch auch hier unter strenger Beachtung der Verhältnismässigkeit (BGE 139 IV 25 E. 5.4.1; Bundesgerichtsurteil 6B_256/2017 vom

13. September 2018 E. 2.2.1; Verfügungen des Kantonsgerichts Wallis P3 21 41 vom 12. März 2021 E. 2.3.1, P3 19 16 vom 9. September 2019 E. 2.2; Urteil des Kantonsgerichts Freiburg 501 2017 105 vom

20. März 2019 E. 2.1.2; Thormann/Mégevand, in: Jeanneret/Kuhn/Per- rier Depeursinge [Hrsg.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. A., 2019, N. 3c zu Art. 147 StPO). 2.3.2 Diese Ausnahme kann jedoch nicht unbesehen auf weitere Zeu- gen und Auskunftspersonen übertragen werden. Eine Einschränkung der Parteiöffentlichkeit kann nur dann vorgenommen werden, wenn da- für sachliche Gründe vorliegen. Dafür reicht keine abstrakte Kollusions- gefahr, sondern es sind vielmehr konkrete Anhaltspunkte für drohende Kollusionshandlungen im Einzelfall erforderlich, welche trotz der ange- ordneten Untersuchungshaft fortbestehen (Bundesgerichtsurteile 6B_321/2017 vom 8. März 2018 E. 1.5.1 und 6B_256/2017 vom

13. September 2018 E. 2.2.1 f.; Urteil des Kantonsgerichts Freiburg 501 2017 105 vom 20. März 2019 E. 2.1.2; Verfügung des Kantonsgerichts Wallis P3 19 16 vom 9. September 2019 E. 2.3). Beispielweise bejahte das Bundesgericht im Urteil 6B_256/2017 vom 13. September 2018 die Einschränkung des Teilnahmerechts des Beschuldigten bei der Einver- nahme der Privatklägerschaft, weil es sich um eine «Aussage gegen Aussage»-Konstellation handelte und der massgebliche Lebenssach- verhalt auf der Grundlage des Polizeirapports und der Anzeige lediglich rudimentär bekannt war. Eine separate Einvernahme des Privatklägers wurde als erforderlich erachtet, damit sich die Staatsanwaltschaft ein Bild von der Glaubwürdigkeit der erhobenen Vorwürfe machen und den Beschuldigten damit konfrontieren konnte (Bundesgerichtsurteil 6B_256/2017 vom 13. September 2018 E. 2.2.3). Es kann indes nicht jedes Beweismittel erst durch die Staatsanwalt- schaft unter Ausschluss der Parteien erhoben werden, um den Ange- schuldigten anschliessend damit zu konfrontieren; dies würde Art. 147

RVJ / ZWR 2023 211 StPO vollständig aushöhlen. Auch aus der Gleichbehandlung der Mit- beschuldigten kann hier keine Einschränkung der Parteiöffentlichkeit abgeleitet werden, haben doch sämtliche Mitbeschuldigten gleicher- massen die Möglichkeit, die Aussagen der Zeugen und Auskunftsper- sonen zur Kenntnis zu nehmen und ihre Ergänzungsfragen zu stellen (BGE 139 IV 25 E. 5.4.2). Ein irgendwie gearteter Vorteil des einen ge- genüber dem anderen Mitbeschuldigten ist nicht ohne weiteres erkenn- bar und müsste von der Staatsanwaltschaft gegebenenfalls im Einzel- nen begründet werden. 2.4 Die angefochtene Verfügung erscheint aufgrund des Verfahrens- stadiums per se problematisch, denn sie schränkt das Teilnahmerecht und die Akteneinsicht pauschal auf alle Hauptbelastungszeugen bzw. -auskunftspersonen ein, ohne zu erwähnen, um welche Personen es sich dabei handelt und inwiefern eine konkrete Kollusionsgefahr vor- liegt. Diese Verfügung ermöglichte es (theoretisch), alle entfernt ver- dächtigen Personen, deren Beziehung zum Beschuldigten und deren Rolle bezüglich der Tatvorwürfe noch nicht näher geklärt worden ist, unter dem Deckmantel der Kollusionsgefahr erstmals ohne Anwesen- heit des Beschuldigten einzuvernehmen. Schlussendlich umschreibt die Verfügung eine abstrakte Kollusionsgefahr, welche nicht mehr aus- reicht, um den Beschuldigten von der ersten Einvernahme von Zeugen oder Auskunftspersonen auszuschliessen. Im vorliegenden Fall sind aufgrund der verdeckten Ermittlung bzw. Befragung gewisser Mitbe- schuldigten (z.B. Y.) der Kreis der Hauptverdächtigen, das Hauptdelikt und welche Gefahr für eine Kollusion konkret besteht, bereits bekannt. Es drängte sich daher auf, für jeden Hauptbelastungszeugen bzw. -auskunftspersonen separat unter Bezeichnung der konkreten Kollusi- onsgefahr das Teilnahmerecht einzuschränken. 2.5 Weiter gilt zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer seit der Festnahme vom 19. Juli 2022 viermal einvernommen worden ist. (…) Auch wenn die Einvernahmen unter Umständen nicht zufriedenstellend verliefen, wurde der Beschwerdeführer zu einer Vielzahl von Vorhalten befragt. Wie glaubwürdig diese Aussagen letztlich erscheinen, wird der Sachrichter im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu beurteilen ha- ben (Art. 10 Abs. 2 StPO). Jedenfalls gilt die «erste Einvernahme» im Sinne von Art. 101 Abs. 1 StPO aufgrund der konkreten Vorhalte damit als erfolgt.

212 RVJ / ZWR 2023 Mit der vollständigen Auswertung der geheimen Überwachung und wei- teren Einvernahmen von Zeugen bzw. Auskunftspersonen werden möglicherweise neue Vorhalte auftauchen, zu denen der Beschuldigte noch nicht befragt worden ist. Und unter Umständen wird der Kreis der Hauptverdächtigen (…) sich noch vergrössern oder verkleinern. Indes rechtfertigt dies nicht, das Teilnahmerecht und die Akteneinsicht ohne weiteres pauschal einzuschränken. Wenn die Staatsanwaltschaft vorab alle Ungereimtheiten klären möchte, müsste sie die Parteirechte wohl bis zum Abschluss der Strafuntersuchung unterbinden, was nicht mit dem gesetzlich verankerten Teilnahme- und Mitwirkungsrecht des Be- schuldigten vereinbar ist. Überdies liegt es auch in der Verantwortung der Polizei bzw. Staatsanwaltschaft als Strafverfolgungsbehörde, die Kernthemen zu eruieren und den Beschuldigten so kompakt wie mög- lich in wenigen Sequenzen in einer «ersten Einvernahme» dazu zu be- fragen. Schliesslich können die Parteirechte nur bis zur Abnahme der «wichtigsten Beweise» eingeschränkt werden. 2.6 In ihrer allgemein gehaltenen Form erweist sich die angefochtene Verfügung als rechtswidrig und ist in Gutheissung der Beschwerde auf- zuheben. Es steht der Staatsanwaltschaft jedoch frei, im Einzelfall für namentlich genannte Mitbeschuldigte, Zeugen und Auskunftspersonen wegen einer konkret zu begründenden Kollusionsgefahr eine Ein- schränkung der Parteiöffentlichkeit und der Akteneinsicht anzuordnen.